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安徽檢察
 論檢察公益訴訟中公共利益的判斷

陳恒宜

 

公共利益的判斷貫穿檢察公益訴訟的整個過程,是公益訴訟理論和實務上的核心問題。判斷公共利益有兩個意義:公共利益是判斷訴的利益的標準。無訴的利益,則無訴的必要;公共利益是案件是否屬于公益訴訟范圍判斷的前提。若不是,則不屬于受案范圍。根據康德的二元論,公共利益判斷可分為應然和實然的標準。實然標準以實在法為依據,用經驗和實證的方法判斷公共利益。應然標準通過判斷公共利益的普遍性特征,發現一般規律。

一、公共利益的實然判斷

(一)公共利益的理解

檢察公益訴訟中關于公共利益的規定集中在《民法總則》第185條、《行政訴訟法》第25條、《民事訴訟法》第55條。另外,《英雄烈士保護法》第25條授權檢察機關提起公益訴訟,是對民法總則185條的細化。根據上述法律規定,公共利益集中在以下領域:環境和自然資源保護、食品藥品安全保障、國有土地使用權出讓、國有資產和英雄烈士人格權保護等。從實務來看,訴訟主要表現為因侵犯公共利益而引起的民事侵權之訴和行政訴訟。民事侵權之訴集中在:環境和生態資源、公共食品和藥品質量、英雄烈士人格利益;行政訴訟主要針對行政主體不作為和濫作為而對公共利益造成損害的案件。按照不同的標準,公共利益可以有多種分類。比如,根據利益的性質區分為權利、法益,比如環境權從公法權力逐漸私法化;烈士的人格利益雖不屬于權利,但屬于法益的范圍。根據表現形態分為物質利益和精神利益,比如國有財產保護是物質利益,英雄烈士人格權益保護的是精神利益;按照所屬學科區分為政治利益、經濟利益、文化利益等;按照來源可以分為自然產品和社會產品。自然產品如空氣、土地等,社會產品是指人類通過勞動創造的具有使用價值的物,如國有財產。上述法律中的列舉式規定僅是公共利益范圍的概括,并沒有規定公共利益的內容和具體特征。

(二)實務中公共利益的判斷

從法學的范疇出發,對公共利益進行判斷,面臨的難題是認定標準。這也是法學研究中,對公共利益的定義復雜而又混亂的根源所在。實務中,公共利益的判斷并沒有標準和程序。這是公共利益概念本身的不確定所致。

據筆者統計,憲法、民法總則和三大訴訟法中出現“公共利益”一詞的次數分別為:憲法中出現2次,分別涉及土地和私有財產的征收征用。民法總則3次,涉及動產和不動產征收征用,國家利益社會、公共利益或者他人合法權益保護,英雄烈士人格權的公共利益保護。行政訴訟法7次,均與“國家利益”并列使用且同時出現了“損害”一詞,強調國家利益和社會公共利益的保護。民事訴訟法9次,其中二次涉及公益訴訟、二次檢察機關抗訴、五次民事執行。刑事訴訟法中沒有“公共利益”的規定。總共的21次中,有3次對公共利益的內涵和外延具有規定性影響,包括民法總則中的英雄烈士人格權益、民事和行政訴訟法中關于提起公益訴訟的范圍。而其他條款中的“公共利益”均是作為需要保護的直接對象,沒有內容的規定。

我國檢察機關作為憲法規定的法律監督機關,提起公益訴訟應當以現行法律為前提。實然狀態下,實在法的規定性是公共利益判斷的前提。只能根據現行法律的規定,即檢察公益訴訟的范圍和內容來判斷。符合法律規定的檢察機關提起公益訴訟范圍內的利益才可能被確認為公共利益。這樣,法律關于提起公益訴訟范圍的規定,成為判斷公共利益的標準。因為上述法律規定并不是公共利益的判斷標準,這導致實務中對公共利益的判斷出現相互矛盾的結果。

二、公共利益實然判斷的困境

霍布斯曾說過,“經驗不作普遍的結論”。若不作系統研究,對于公共利益的判斷,將趨于感性認識和經驗主義。

(一)以主體論公共利益的局限

主體是法律關系的參加者,是法律關系最根本的內容,沒有主體的意志與行為,便不會構成法律關系。現階段,我國法律關系的主體包括公民(自然人)、機構和組織、國家。在公共利益法律關系中,存在著公共利益享有者和提供者兩類主體。盡管在國家來源理論上存在著不同的理論和爭議,但公共行政代表公共利益的觀念已經形成共識。國家成為提供公共利益的主要主體。我國法律概念上,國家利益與公共利益具有相同意義。

在我國的實在法中,存在以公共利益提供者的身份確立公共利益的傾向。保護國家利益等同于保護公共利益。但國家利益并非絕對具有公共性。比如許多國有財產被國有公司管理、獲益,公民對此類國有財產并不享有直接受益和排他性使用權利。國有企業的客觀存在,導致國家利益并不等同于公共利益。是否國有成為判斷公共利益的標準,邏輯上不能自圓其說。

(二)以內容論公共利益的局限

公共利益源于私益的共享,無私益則無公共利益。公共利益形成過程中,并不是將個人利益簡單匯總,而是去異存同,甚至是重新設計提升,超越個人最初的意思表示。公共利益不是虛無的,其內容表現為物、權利、法益等。

我國現行法律對于公共利益內容的界定雖然有取舍,而這些內容所體現的終極價值各不相同,并沒有質的同一性。民法總則第185條將英烈人格權益定義為社會公共利益,這與傳統上將公共利益限于財產性利益不同。根據類比推理的方法,公序良俗、社會公德與英烈人格權益相比較,很難作質的區別。而公序良俗、社會公德作為社會管理的規范性工具,也具有公共利益的特征。因而,以內容確認公共利益,依然難以擺脫判斷前提缺失的困境。

(三)公共利益的相對主義困境

實在法均是國家派生而出,但時至當下,尚沒有任何法律得到所有國家的承認。這意味著,實在法對于公共利益的認定難以擺脫相對主義的影響。公共利益相對主義表現為,如果無法界定的范圍,就永遠無法準確劃定公共利益的邊界。因為無論是公共利益享有主體的相對性,還是公共利益內容的相對性,都導致公共利益之相對主義。公私之辯在差序格局的意義相比較而存在,一種行為在社會的同心圓存在一種二元化的意義,對于某一具體方面來說具有公共性質,而從另一方面說就是私人性質的。這種相對性的論述主要是從利益享有主體的范圍為視角。

西方法學家對于普世價值或者理性具有執著的信仰,但同時存在拉德布魯赫的相對主義法律思想。格老秀斯的古典自然法理論認為,很少有法律是一民族所共同的。如果有,那就是自然法。可以確定的是,人類擁有超越文化和國界的共同利益,即公共利益可能隨著前提條件和認知標準的逐漸趨同,產生一致的判斷標準。在共同的標準下,公共利益的定義會取得一致的同意。這雖然遙遠且好像不切實際,但是在公共利益的概念中已經形成了有限共識,比如生態環境屬于公共利益;與人的生存密切相連的公共資源屬于公共利益等。共識的范圍正在不斷擴大,隨著經濟全球化和人類命運共同體的逐步構建,公共利益終將脫離相對主義的泥潭。

三、公共利益的應然判斷

任何社會或者政治組織,都存在公共利益。公共利益是連結不同成員之間關系的重要紐帶。當公共利益不存在,任何社會組織都將失去存在的合法性和必要性。因而,社會狀態下,公共利益是一種普遍的存在。公共利益存在與否,并不是公共利益載體的本質特征,而是依靠主體的價值評價。“定義不取決于歷史的本質,而取決于,或是可以取決于人們關注的問題,甚至人們概括或敘述的便利。”公共利益的名義下,不可避免地掩藏著私心。

(一)公共利益判斷的前提

公共利益是一種客觀存在,其判斷標準處于不斷發展之中。絕對性的價值追求和相對性的個人認知始終伴隨著公共利益判斷的過程。應然狀態下,對于公共利益法律判斷,應當明確判斷的前提條件。筆者認為,公共利益判斷的兩個重要前提條件是公共利益的范圍和享有主體。

1.公共利益的范圍

歷史上的公共利益與個人利益范圍明確,區分清晰。現代社會中,超越個體、社會成員共有的利益格局逐漸形成,使個人利益與社會利益不再是涇渭分明,而是相互交織、錯綜復雜。邊沁是功利主義的創始人,他主張法律必須努力達到四個目標,即公民的生存、富裕、平等和安全。其中安全是最重的。這為判斷公共利益的理性價值提供了范例。以人的生存和發展為根本目標,對此目標具有價值意義的利益均可屬于公共利益的范疇。而超越生存或發展,在當前人類文明水平之下,尚不具有普遍性,不能達到公共利益的普遍認同。

人類生存和發展的條件是歷史的、發展的,但人類生存和發展的價值是永恒的,也是絕對的。無論人類發展到什么樣的層次,生存和發展的價值不會消失。社會生活中,許多關于生存與發展的利益已經上升到權利的法律地位。憲法規定的基本權利,屬于公共利益的應然內容。任何利益上升到權利,只能因為該權利的公共性。

2.公共利益的享有者

主體性是利益的普遍特征,沒有主體則沒有利益。從受益性看,公共利益與個人利益不存在質的區別。但是,從利益享有主體的數量看,公共利益是多主體的共享。有學者主張,公共利益相關權利的享有者即能夠分享公共利益的“人”,包括個人主體和集體主體。從法理上分析,能夠以自己的名義進行社會活動的個人和組織均是公共利益的權利主體。但筆者以為,集體主體享有的公共利益,最終將被特定的或者不確定的自然人享有。故公共利益的權利主體應限于個人主體。若利益個人主體無法享有,則該利益不具有公共性。

3.公共利益的提供者

社會一體化、經濟全球化進程加劇了社會力量的崛起,國家治理模式逐漸被社會公共治理模式取代。公共利益成為新的利益類型,公共利益與個人利益、國家利益之間的界限越來越難以明確區分,在此情形下,將公共利益從合法利益上升到權利層面,才能解決當事人適格理論的束縛,確保公共利益得到全面保護。英美法國家并沒有公法和私法劃分的傳統,但美國最高法院在判例中認為,“當私有財產用于公共用途時,就應該服從公共規則的管理,要受到公共利益的影響。”區分公共物品的公共性標準,運用多樣化的公共服務提供主體與提供方式,這已經成為現代社會公共服務提供機制的一個基本特征。即國家從全能政府轉成為有限政府,不再壟斷提供所有公共物品,而是尊重不同群體要求之間的個體化差異,依靠國家與其他公共自治組織之間的分工合作,以優化公共物品的提供,實現公共物品的供求平衡。筆者認為,能夠進行有意識活動的社會主體,都是公共利益法律關系的義務主體。這里的社會主體不僅包括法律主體,也包括不具有法律主體資格的其他社會組織,比如臨時團體等。

(二)公共利益判斷的步驟

檢察公益訴訟中,公共利益的判斷存在一個理性思考的過程,判斷過程具有一般規律。首先要確立存在利益,其次要判斷利益受到損害,最后判斷利益具有公共屬性。

1.公共利益存在的判斷。我們可以描述公共利益的相對主義,承認公共利益在判斷上存在著多樣性。但無法否認的是,當我們縮小研究的對象和范圍,以任何特定人群為對象,都會發現,該群體有一個評價公共利益的客觀標準和原則。特定的生存環境中,總有一些被確立為公共利益的絕對價值。人們認為以自己的標準確認的公共利益不容侵犯,而別人主張的公共利益可能是相對或者是錯誤的。這種絕對的權益或者價值追求,不僅受到法律的保護,成為法律上規定的權利或法益,而且會成為倫理和道德評價的對象,具有習慣法的約束特性。

2.公共利益受損的判斷。應當分別判斷利益是否受到損害及損害行為的違法性。從民法的角度看,利益受損背后肯定存在侵害行為,且侵害行為存在違法性。應當根據民事侵權法的構成要件,判斷利益受損的事實。從行政法角度,應當判斷民事侵權行為的行政違法性。若違反行政法,檢察機關則應當依法建議行政主體履行職責。行政主體仍然不履行該職責的,檢察機關可以提起行政公益訴訟。刑事附帶民事公益訴訟與行政公益訴訟的邏輯相同,其利益受損的判斷存在邏輯上的同構。

3.利益公共屬性的判斷。筆者認為,可以從主體和內容兩個方面判斷利益公共屬性:一是利益享有主體的非特定性。從現有的一些國家的立法看,公共利益最主要的特征即是利益享有主體的非特定性。非特定性是強調任何個體均具有享有該利益的資格,任何主體均不應受到不合理的限制。若有主體的限制,則不能構成公共利益。二是利益內容的普遍性。公共利益的內容與人的基本生存和發展有關。正常情況下,每個人的生存和發展均與該利益的內容無法割裂,若該利益并非絕大多數人所需要的,則該利益不具有普遍性,不能構成公共利益。


付子堂主編:《法理學初階》,法律出版社2016年版,第173-174頁。

費孝通著:《鄉土中國》,北京大學出版社2010年版,第26、30、48-53頁。

徐愛國、李桂林著:《西方法律思想史》,北京大學出版社2014年版,第93-94頁。

蘇力著:《大國憲制——歷史中國的制度構成》,北京大學出版社2018年版,第76頁。

徐愛國、李桂林著:《西方法律思想史》,北京大學出版社2014年版,第165頁。

肖澤晟著:《公物法研究》,法律出版社2009年版,第32頁。

羅豪才、宋功德著:《軟法亦法:公共治理呼喚軟法之治》,法律出版社2009年版,第133頁。

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